五、改善中小企业信息化法律环境的重点
(一) 明确立法规划
信息化立法涉及范围广、涉及部门多、法律法规层次多、时间紧迫,完整而长期的立法规划宜早日确定,以维护法制的统一和完整性。
(1)涉及范围广。电子商务中信息流对应《知识产权法》,商流对应《商法》,资金流对应《金融法》,而物流又是一个完整的法律领域,此外还有大量新技术应用带来的新问题,如域名、博客、虚拟货币等的法律问题,从《知识产权法》、《商法》、《金融法》、《信息安全法》到一些新的法律领域,信息化差不多会涉及所有的法律范畴。
(2)涉及部门多。2007年2月15日,文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、监察部、卫生部、中国人民银行、国务院法制办公室、新闻出版总署、中央文明办、中央综治办、共青团中央联合发布《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》,该文件由14个部委发布,信息化立法中跨部门的情形可见一斑。
(3)法律法规层次多。信息化立法涉及各个层次的法律法规,包括法律(如《电子签名法》)、法律性文件(如《全国人大关于维护因特网安全的决定》)、法规(如《互联网信息服务管理办法》)、司法解释(如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》)、部门规章(如《电子认证服务管理办法》)、规章性文件(如《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》)、地方法规(如《广东电子交易条例》)、地方政府规章(如《北京市计算机信息系统病毒预防和控制管理办法》)。
(4)时间紧迫。信息技术的发展一日千里,信息技术的应用也在快速升级,新的法律问题不断产生,亟待规范和治理。而立法需要遵循严格的程序,一部法律从起草到出台,最少也要3年的时间。这样,信息化立法的长周期性就与信息化立法需求的紧迫性、多变性形成了一对难以调和的矛盾,需要我们不断改善我们的立法机制,尽量适应信息化的需求。
信息化立法从整体上我认为可以分为三个阶段:一、建立可信赖的环境——需要信息安全法律、个人信息安全法律、身份认证的法律的支撑;二、实现有规矩的交易与服务——需要有相应的交易规则、服务规范,资金流、物流、信息流运转的相关规则;三、做到保障有力——需要完善消费者权益保护、个人数据与隐私保护、司法救济和调解机制的支持。其中,需要逐步定立的法律有:《信息安全法》、《个人数据保护法》、《电子交易法》、《电子支付法》等。
(二) 确定立法原则
(1)加强协作,统筹规划。营造信息化政策与法律环境是一项庞大的系统工程,牵涉范围广,不仅要解决本地各级职能部门的协调工作,还必须解决好本地与外地、地方与中央之间的组织协调工作。政策的制定必须打破条块分割的积弊,协调步骤,平衡各方利益,扫除信息化发展的体制障碍。
(2) 立足实际,适度超前。信息化立法必须具有超前性,这样可防止由于信息技术的迅猛发展而不断修改法律,有利于维护法律的稳定性和严肃性。但是,这种超前性是适度的超前,不切实际地搞一步到位,其结果往往是过犹不及。
(3)国际性与地方性并重。制定信息化政策与法规要适应全球化和加入世界贸易组织(WTO)和信息技术协议(ITA)的要求,借鉴世界其他国家在电子商务立法方面的有益探索,是一个绝对不容忽视的问题。信息化政策与法规的制定应与国际接轨,使自己的政策法规具有国际通行性,同时兼顾中国特色,力求在立法模式和管理模式两方面都有所创新,有所突破。
(4)以规范促发展。目前,信息化各项业务基本都处于创新发展时期,许多法律制度问题仍处于研究和探索阶段,如第三方支付平台的合法性问题、虚拟货币的合法性问题等,当然需要必要的规范,但是一定要以促进发展为根本目的。还有,由于与电子商务有关的领域发展很快,往往会产生混业经营的问题,如网上交易、网上支付、网上证券等,在特定领域的行政许可方面,建议采取更为宽松的管制环境,以促进这些新兴领域的快速发展。
(三) 有效管理技术措施
鉴于信息技术的多样性,特定的技术措施如被滥用,不仅会带来广泛的侵害,还会给执法者造成很大的麻烦,直接对网络法制建设和法律的严肃性构成挑衅。所以,在我们规范各类行为的同时,对于特定技术措施的开发、使用、传播行为也必须成为我们严格规范的一个方面。只有对各类主体行为的明确规范同时加以相关技术措施应用的有效控制,才能逐步建立电子商务的法制环境,达到令行禁止、可控、可察。
1996年,为防止软件盗版的技术措施已进入法律界的视野,世界知识产权组织在其版权条约(《世界知识产权组织版权条约》,简称WCT,本条约于1996 年12月20日由关于版权和邻接权若干问题外交会议在日内瓦通过)的第十一条中,明确了对有关防止盗版的技术措施的保护:“关于技术措施的义务:缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法,制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未经法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”我国在2001年底修订的《计算机软件保护条例》中,其第二十四条第三款也将“故意避开或破坏著作权人为保护其著作权而采取的技术措施”列入追究责任的范畴中。2006年底,公安部出台了《互联网安全保护技术措施规定》,这些规定都从不同角度对技术措施的管理提出了要求,起到了一定的规范信息化环境的效果,但在这方面显然我们还有更多的工作要做。
(四) 建立动态化法制环境
为适应信息化动态化的需求,相应的法制环境的动态性十分必要,它是信息化时代对传统法制工作提出的基本课题,或者说,法制环境的能动性程度决定了其与信息化时代的契合度。为此,我们提出促进信息化时代法制环境动态化的几点建议:第一,尽量贯彻技术中立原则,抓住法律关系的本质,增强立法的包容性和延展性,同时保持法律结构上的可扩充性;第二,为适应一些特殊需求,缩短立法和修改法律的周期,使这个过程更具灵活性;第三,逐步增大司法的能动性,在一些领域和特定环节,可以考虑给予法官更大的权利,使其在必要时充分运用法律原则创设一些有意义的案例;第四,加快法制的信息化进程,包括立法过程、立法征求意见过程、司法与行政执法中的信息化,以提高效率,充分利用信息资源和信息手段;第五,充分发动民间组织参与法制建设,可以包括评估、认证、调解、出具意见、中介服务等多个环节。
(责任编辑:朱晶)
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